Reîncadrarea diurnelor acordate șoferilor ca venituri salariale înseamnă, practic, sfârșitul activității pentru firmele controlate de ANAF. Despre cum putem diminua riscul unor concluzii nefavorabile, în cazul unui control, și despre cele mai bune modalități de apărare în instanță am discutat cu avocatul Alexandru Cosmin Monac, care a câștigat unul dintre primele procese împotriva ANAF, pe tema reîncadrării diurnelor.
ZIUA CARGO: Ne găsim într-un context îngrijorător, tot mai multe firme de transport fiind controlate de inspectorii ANAF, cu concluzii care înseamnă, practic, încetarea activității, prin reîncadrarea diurnei ca venit salarial. Ați reprezentat în instanță o asemenea companie și ați câștigat procesul. Cum s-au desfășurat lucrurile?
Alexandru Cosmin Monac: Ca și în cazul multor societăți de transport internațional, compania pe care am reprezentat-o oferea servicii atât în calitate de transportator principal, cât și ca subcontractor. Societatea și-a desfășurat activitatea în limitele legale și în mod corect. În 2019, a fost o inspecție fiscală, care s-a finalizat cu o decizie de impunere, prin care compania trebuia să achite niște sume foarte mari, de ordinul milioanelor de lei, ca urmare a diurnelor încasate de șoferi. Practic, este vorba despre reîncadrarea diurnelor ca venituri salariale.
Încă de la început, am conturat o strategie pentru apărarea acestei societăți, care includea atât explicații în fața organelor abilitate de control, cât și în fața instanțelor.
În momentul în care ni s-au pus pe masă actele doveditoare, din punct de vedere al vinovăției, ne-am dat seama că este vorba despre o foarte mare eroare, în ceea ce privește aplicarea și interpretarea legislației legate de diurnă.
În primul rând, ANAF nu a avut în vedere Articolul 113 Alineat 1 din Codul de procedură fiscală, prin care se precizează că obiectul inspecției fiscale nu îl reprezintă relațiile de muncă.
Era de datoria ANAF să verifice doar din punct de vedere fiscal și nu să stabilească dacă relațiile de muncă ale angajatorului țin de încadrarea angajaților ca delegați sau detașați.
Practic, aici apare problema – detașare sau delegare.
Am știut că această chestiune o putem folosi în favoarea noastră, pentru a explica instanței că ANAF nu era competent să stabilească dacă s-a făcut detașare sau delegare.
Conform Articolului 45 din Codul Muncii, detașarea este actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă. În speța noastră, am considerat că nu se impune o detașare, ci este vorba despre delegare – exercitarea pe o perioadă limitată a atribuțiilor de serviciu, în cadrul aceleași companii. Astfel, șoferii noștri nu au fost niciodată detașați, ci doar delegați, deoarece societatea noastră efectua transporturi în baza documentului CMR.
ANAF nu a înțeles aceste aspecte și au interpretat altfel lucrurile. Nu și-au dat seama că noi nu am avut niciodată intenția să eludăm legea.
Autoritatea competentă să stabilească dacă era vorba despre detașare sau delegare era ITM, și nu ANAF.
Un document extrem de important care a stat la baza succesului nostru a fost faptul că, înainte să avem controlul ANAF, finalizat cu decizia de impunere, am avut control de la ITM, care specifica faptul că angajații noștri NU SUNT detașați. Reprezentanții firmei au încercat să explice acest aspect inspectorilor ANAF, însă s-au lovit de un zid. Nu s-a dorit și nu s-a înțeles că există diferențe majore între detașare și delegare.
Oricum, inspectorii ANAF au considerat că ar trebui plătite taxe și impozite aferente diurnei atât pentru delegare, cât și pentru detașare. Însă ANAF nu avea atribuții să ne controleze din punct de vedere al relațiilor de muncă.
Așa cum prevede procedura, am adus la cunoștința ANAF această eroare pe parcursul inspecției și la final, însă inspectorii au considerat că opinia lor este conform legislației.
De ce este diurna considerată salariu, de către ANAF?
Pentru că vor să impoziteze tot. Diurna este dată ca un supliment pentru angajații care au nevoie, când pleacă, de cazare, de mâncare, de servicii pe care trebuie să și le procure, pentru că nu sunt la domiciliul lor. Șoferii de pe camioane nu mănâncă acasă, nu dorm acasă, nu fac un duș acasă… au o viață destul de grea. Diurna îi ajută și este necesară. Nu se poate impozita pentru că nu este un salariu, ci este un supliment, un ajutor dat pentru a asigura o viață civilizată și satisfacerea anumitor nevoi.
Pe lângă legislație, care ar trebui interpretată corect, ar trebui să privim și cealaltă latură, morală și umană. Un șofer de internațional, când pleacă de acasă, își părăsește confortul obișnuit și își poate acoperi nevoile doar contra cost. Ar fi nepotrivit ca, doar din salariul său fix, șoferul să acopere toate aceste cheltuieli inevitabile.
Au fost și alte aspecte invocate care au asigurat câștigarea procesului?
Cauza CE 18 din 2018 de la Curtea Supremă a Țărilor de Jos, care avea o speță similară, a fost trimisă Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) și s-a emis o Hotărâre a Curții cu privire la Directiva 96/71/CE.
CJUE a încercat, pe speța luată în analiză, să realizeze o practică unitară, deoarece această situație neclară se regăsește în majoritatea țărilor Uniunii.
Hotărârea CJUE arată, în mod clar, că un șofer care lucrează în transportul internațional este detașat, i se aplica prevederile Directivei 96/71/CE, în anumite condiții de frecvență teritorială și temporară a curselor și specificul lucrativ al activităților. În plus, s-au făcut trimiteri la mai multe aspecte – dacă o societate face parte dintr-un grup de firme, nu este suficient a argumenta că activitățile desfășurate pentru firma mamă încadrează șoferii ca fiind detașați. Și societatea noastră face parte dintr-un grup mai mare de firme, însă este o entitate de sine stătătoare.
În plus, s-a făcut și o expertiză fiscală, în acest dosar, în legătură cu încadrarea diurnelor șoferilor ca venituri salariale și impozitarea lor, expertă, stabilită de instanță, a concluzionat că în cazul delegării diurnele nu sunt venituri salariale.
Sunt multe alte argumente pe care le-am utilizat, însă nu putem să le prezentăm pe toate, unele fiind „așii din mânecă” pe care preferăm să îi utilizăm, în luptele următoare. Cu siguranță, vom avea multe altele și nu dorim să oferim adversarilor avantajul de a ști în avans pașii pe care urmează să îi realizăm.
Sunt asemănări între RIF-urile încheiate pentru diferite firme de transport, pe tema diurnelor?
Nu putem spune că sunt copy-paste, însă inspectorii ANAF merg pe același principiu peste tot. Și tocmai de aceea ne așteptăm să aibă multe dezamăgiri în instanță – nu știu să diversifice cauzele de acuzare. Consider că ANAF, o instituție cu oameni bine pregătiți, odată ce observă că au foarte multe eșecuri în instanță, va încerca să facă anumite amendamente legale și, pentru firmele care au activități de transport internațional, vor impune ca diurnele să nu fie reîncadrate ca fiind purtătoare de impozite și penalități.
Este încurajator faptul că firmele pot invalida în instanță RIF-urile care impun reîncadrarea diurnelor ca venit salarial, însă ar fi de dorit să nu se ajungă atât de departe. Sunt recomandări pentru firmele de transport care ar putea să le ajute să evite această situație?
Prevenția este mai ieftină decât ignoranța. Fiecare firmă de transport ar trebui să fie pregătită și să încerce să nu ajungă în instanță. Astfel, orice firmă de transport ar trebui să aibă un compartiment juridic bine pregătit care să colaboreze foarte bine cu avocați specializați, să se consulte pas cu pas, din punct de vedere juridic. Chiar și în speța de care ne-am ocupat, am repurtat acest succes pentru că, atât înainte, cât și ulterior, societatea, a întocmit acte juridice care ne-au permis să le folosim ca probe în instanță.
Contractele cu șoferii și actele adiționale trebuie foarte bine făcute și, în instanță, s-a stabilit că acestea erau realizate conform legii.
Fiind într-o continuă dezvoltare, există riscul ca firmele să neglijeze partea juridică. Cele mai multe firme se bazează pe faptul că nu li se va întâmpla lor un asemenea control, sau acordă o importanță maximă contabilității și mai puțin actului juridic. Dar, în momentul în care ajungi la o astfel de cauză și ajungi în fața instanței… „Porcul nu se îngrașă în ajun!”. Nu putem lucra decât pe actele care există în arhiva societății, iar dacă acestea sunt greșite, nu putem face apărarea, nu avem argumente juridice pe care să ne construim apărarea.
În plus, se poate face o decizie de impunere, însă, pe lângă aceasta, se pot găsi și alte situații neclare în departamentul juridic și atunci este mult mai greu să construiești o apărare.
Fiecare societate de transport trebuie să ia în calcul să aibă un compartiment juridic bine pregătit, care sa colaboreze cu un avocat specializat, care să se ocupe de departamentul juridic, chiar dacă are, deja, angajat un jurist.
Consilierul juridic nu este întotdeauna și un bun pledant și nu poate ști toate hibele și nu poate compensa experiența în materie de jurisprudență a unui avocat.
Este nevoie de un avocat specializat, care să pregătească, din timp, inclusiv un eventual proces.
Judecătorii sunt, la rândul lor, oameni și atunci când văd că o societate are un departament juridic clar, „luminos”, își dau seama că respectiva firmă nu a dorit să fraudeze legea. Tuturor clienților le spun că este imperios să lucrăm în spiritul legii, dar pentru asta trebuie să cunoaștem legea.
Ce documente nu ar trebui să lipsească, pentru ca o firmă de transport să beneficieze de o apărare cât mai bună, în instanță, în cazul unui RIF defavorabil?
Este foarte important modul în care sunt concepute contractele de muncă. Apoi, modul în care sunt consemnate delegările. Totodată, în momentul în care apar neclarități legate de o situație juridică aplicabilă nouă sau nu, ar trebui să facem adrese la instituții, pentru a vedea ce instituție este competentă să verifice și să stabilească dacă situația noastră juridică este bună.
Faptul că am apelat la procesul verbal întocmit de ITM, prin care aceștia au specificat clar că societatea nu a detașat transfrontalier șoferii, ne-a ajutat foarte mult.
De asemenea, tot ce ține de raporturile dintre angajat și angajator – faptul că angajatul are nevoie, de multe ori, de lămuriri de ordin juridic – este important să existe aceste clarificări, inclusiv din punct de vedere fiscal.
Sunt foarte multe proceduri interne care trebuie realizate.
Atâta timp cât se lucrează cu juriști foarte bine pregătiți și o colaborare activă cu avocați specialiști în domeniul unor potențiale vulnerabilități, firma respectivă nu va ajunge în instanță.
Iar dacă va ajunge, totuși, în instanță va avea o luptă ușoară, pentru că are actele „luminoase”. Va fi greu, pentru orice autoritate de control, să pună în umbră partea juridică.
Firmele vizate sunt cele de transport transnațional, unde venitul șoferilor este, în general, format din salariul minim pe economie și diurnă. Acestea sunt firmele vulnerabile la acest tip de control.
Ar trebui să se stabilească faptul că angajatul are o deplasare limitată, urmând să se întoarcă.
„Firmele care au actele «luminoase» își vor rezolva foarte ușor eventualele probleme. Inclusiv costurile de apărare sunt mai reduse.” – Alexandru Cosmin Monac
Este foarte important locul în care acesta se întoarce (locul de muncă). Instanța de judecată a avut în vedere locul desfășurării muncii. Actele adiționale ale CIM să ateste în mod clar data la care se schimba locul de muncă prin delegare. Fiecare firmă trebuie să își organizeze foarte bine „bucătăria” ei juridică.
Sunt firme de transport care au fost controlate și au trecut cu bine, fără a li se impune reîncadrarea diurnelor ca venit salarial. Să fie organizarea juridică bună motivul pentru acest rezultat?
În momentul în care ai argumente corecte, pertinente și legale, și inspectorii vor observa că ești în limita legii. Firmele bine structurate juridic nu vor avea probleme, în cazul controalelor. Atenție, însă, la diviziunea muncii – un administrator bun nu este, automat, și un jurist bun. Foarte multe societăți au ajuns la rezultate nedorite, în urma controalelor, pentru că nu au avut un departament juridic bine pus la punct. A avea un avocat cu care să ai, prin departamentul juridic, o colaborare operativă face diferența.
Am întâlnit administratori care, neavând o pregătire juridică, nu au știut ce să facă, atunci când a venit controlul. Este nevoie, la acel moment, de un cunoscător al legilor, care să poată colabora și comunica corect cu inspectorii, pentru a le prezenta varianta firmei. Inspectorii sunt percepuți că vin în forță, în timpul controlului, pentru că aceia pe care îi controlează nu știu să se apare.
Ce face, la ora actuală, firma pe care ați apărat-o cu succes în instanță?
Din păcate, această societate nu a mai putut să își desfășoare activitatea, pe perioada în care s-a desfășurat procesul. Nu este închisă 100%, însă acționarii au preferat să își mute activitatea pe o altă societate comercială. Acționarii au fost îngrijorați și au considerat că nu pot lucra într-o asemenea situație. Înființarea unei noi societăți comerciale a reprezentat soluția cea mai bună, din punctul lor de vedere. Sigur, astfel s-a pierdut renumele și tradiția firmei inițiale, care funcționa de mult timp pe piață. O asemenea dispariție pune pe gânduri întreaga piață, care își pune problema propriei vulnerabilități, în situația în care o firmă mare și cu bun renume dispare astfel. Sunt semnale care nu fac bine economiei românești. În plus, fiind vorba despre o societate cu acționariat străin, riscăm să dăm un semnal negativ tuturor investitorilor din afara țării. Riscăm să pierdem, astfel, locuri de muncă, taxe și impozite.
Credeți că procesele vor fi câștigate pe bandă rulantă, de către transportatori, de acum înainte, pe această speță?
Cred că da. Transportatorii vor avea succes, având în vedere și decizia CJUE și intenția de a avea o practică unitară la nivelul UE, iar România este obligată să o pună în aplicare. Avem instanțe, în România, foarte bine pregătite pe acest domeniu și înțeleg argumentele nu doar din punct de vedere legal, dar și din punct de vedere social.
În urma așteptatelor rezultate în instanță, credeți că această aparentă campanie a ANAF va înceta?
Nu cred că va înceta, însă își vor schimba, puțin, orizontul. Nimeni nu poate să stopeze controalele asupra firmelor de transport. Sunt și situații în care chiar în unele firme de transport există detașări care se încadrează în prevederile directivei, au toate elementele faptice prevăzute privind o activitate depistată ca transfrontalieră și suportă consecințele legale din domeniu. ANAF-ul nu își va mai permite să facă aceleași greșeli. Diurna va continua să fie subiect pentru controale, însă, dacă firmele de transport vor avea toate actele în regulă, nu vor fi probleme. Până la urmă, este în beneficiul tuturor să avem controale care să stabilească faptul că ne desfășurăm activitatea legal. Astfel, pot rezista pe piață firmele corecte și putem avea o economie solidă. Însă controalele nu trebuie să se ducă în derizoriu și nici să iasă din cadrul legal.
Ar putea fi aduse amendamente la legislația actuală, pentru a îmbunătăți situația?
Da! Și transportatorii sunt cei care ar trebui să solicite aceste amendamente, pentru că ei cunosc cel mai bine acest domeniu. Iar aceste amendamente ar trebui să fie stabilite și având în vedere hotărârile din instanță. Amendamentele care au în spate hotărâri definitive ale instanțelor nu pot fi respinse de către autorități.
Radu BORCESCU
radu.borcescu@ziuacargo.ro
